PARECER/AJA/Nº 238/2014, DE 13 DE FEVEREIRO DE 2014
Poder Judiciário da União
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios
PARECER/AJA/Nº 238/2014, DE 13 DE FEVEREIRO DE 2014
PROCESSO ADMINISTRATIVO 7.247/2011
Ementa: Administrativo. Licitações e Contratos. Análise Jurídica. Prestação de Serviços. Apresentação de fatura. Irregularidade Fiscal. Necessidade de notificação da contratada para regularização. Rescisão contratual. Possibilidade de pagamento pelos serviços prestados.
Senhor Coordenador,
Vieram os autos a esta Assessoria Jurídico-Administrativa da Presidência, para análise e pronunciamento, sob o aspecto jurídico formal, acerca da possibilidade de efetivação de pagamento à sociedade empresária Diagnósticos da América S.A., em decorrência da prestação de serviços médicos na especialidade de Patologia Clínica/Medicina Laboratorial aos beneficiários do Programa de Assistência Médica e Benefícios Sociais – Pró-Saúde dos servidores deste e. Tribunal, tendo em vista a constatação de que a mesma encontra-se com a Certidão de Débitos relativos às Contribuições Previdências e às de Terceiros vencida, conforme informou a SEOF à fl. 228.
É o breve relatório. Opino.
PARECER
2. Inicialmente, cabe ressaltar que a matéria em exame restringir-se-á à verificação acerca da possibilidade de pagamento, em virtude da constatação da irregularidade fiscal da sociedade empresária Diagnósticos da América S.A., conforme noticiou a SEOF à fl. 228, após regular prestação de serviços à este c. Tribunal.
3. Nesse sentido, insta salientar que contrato administrativo é todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada (artigo 2º, Parágrafo único da Lei 8.666/1993).
4. Em sendo assim, cumpre salientar que tanto a Administração quanto a empresa contratada, Diagnósticos da América S.A., devem cumprir fielmente as regras contratuais. É, portanto, dever da Administração acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, para verificar o cumprimento das disposições técnicas e administrativas acordadas. O não-cumprimento dessas disposições, total ou parcial, pode levar à rescisão do avençado, de acordo com o que reza o artigo 66 da Lei de Licitações e Contratos, que assim dispõe, in verbis:
Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências se sua inexecução total ou parcial.
5. Com efeito, sobressai dos autos o indicativo de que, no Contrato de Prestação de Serviços 100/2010, consta que cabe à Contratada manter, durante toda a execução do Pacto, compatibilidade com as demais obrigações assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação (Cláusula Quarta, Inciso IV – fl. 3v), onde encontra-se a regularidade fiscal.
6. Destaca-se, no entanto, que apesar de ter descumprido o Pacto, a retenção de pagamentos, nas situações de irregularidade fiscal, não tem previsão nem no Contrato nem na legislação pátria.
7. O Superior Tribunal de Justiça manifestou-se acerca de tal ponto. Entende o c. STJ que a retenção de pagamentos por serviços efetivamente prestados ofende os princípios da legalidade e da moralidade. Senão vejamos:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO. RESCISÃO. IRREGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO.
1. É necessária a comprovação de regularidade fiscal do licitante como requisito para sua habilitação, conforme preconizam os arts. 27 e 29 da Lei nº 8.666/93, exigência que encontra respaldo no art. 195, § 3º, da CF.
2. A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93, que dispõe ser "obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação".
3. Desde que haja justa causa e oportunidade de defesa, pode a Administração rescindir contrato firmado, ante o descumprimento de cláusula contratual.
4. Não se verifica nenhuma ilegalidade no ato impugnado, por ser legítima a exigência de que a contratada apresente certidões comprobatórias de regularidade fiscal.
5. Pode a Administração rescindir o contrato em razão de descumprimento de uma de suas cláusulas e ainda imputar penalidade ao contratado descumpridor. Todavia, a retenção do pagamento devido, por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93, ofende o princípio da legalidade, insculpido na Carta Magna.
6. Recurso ordinário em mandado de segurança provido em parte. [1] (sem grifos no original).
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE "QUENTINHAS". SERVIÇOS PRESTADOS AO DISTRITO FEDERAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO PELA NÃO-COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E LEGALIDADE.
Não se afigura legítima a retenção do pagamento do serviço prestado, após a efetivação do contrato e a prestação dos serviços contratados, pelo fato de a empresa contratada não comprovar sua regularidade fiscal.
Como bem asseverou a Corte de origem, "se a Administração, no momento da habilitação dos concorrentes, não exige certidão de regularidade fiscal (Lei 8.666/93, art. 29, III), não pode, após contratar e receber os serviços, deixar de pagá-los, invocando, para tanto, decreto regulamentar" (fl. 107).
Recebida a prestação executada pelo contratado, não pode a Administração se locupletar indevidamente, e, ao argumento da não-comprovação da quitação dos débitos perante a Fazenda Pública, reter os valores devidos por serviços já prestados, o que configura violação ao princípio da moralidade administrativa. Precedentes.
Na lição de Marçal Justen Filho, a Administração não está autorizada a "reter pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação de que o particular encontra-se em dívida com a Fazenda Nacional ou com outras instituições" ("Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª ed. São Paulo: 2002, Dialética, p. 549).
Recurso especial improvido.[2]
8. O e. Tribunal de Contas da União, por sua vez, firmou o mesmo entendimento, conforme pode ser observado pela leitura do disposto no Acórdão 964/2012, litteris:
Sumário:
CONSULTA. EXECUÇÃO CONTRATUAL. PAGAMENTO A FORNECEDORES EM DÉBITO COM O SISTEMA DE SEGURIDADE SOCIAL QUE CONSTEM DO SISTEMA DE CADASTRAMENTO UNIFICADO DE FORNECEDORES. CONHECIMENTO. RESPOSTA À CONSULTA.
1. Nos contratos de execução continuada ou parcelada, a Administração deve exigir a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal, segundo o qual "a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o poder público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios".
2. Nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, deve constar cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento dessa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei nº 8.666/93).
3. Verificada a irregular situação fiscal da contratada, incluindo a seguridade social, é vedada a retenção de pagamento por serviço já executado, ou fornecimento já entregue, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração.
9. Pelo exposto, faz-se necessária a imediata notificação da Contratada para que regularize sua situação, sob pena de rescisão por descumprimento contratual (art. 66 da Lei nº 8.666/93).
10. Além disso, primordial que os gestores do contrato analisem a viabilidade de ser imputada à Contratada penalidades, haja vista o descumprimento da obrigação contratual entabulado no inciso IV da Cláusula Quarta do Contrato 100/2010.
11. A partir de tais emanações e no tocante à irregularidade fiscal da sociedade empresária Diagnósticos da América S.A., esta Assessoria Jurídico-Administrativa da Presidência manifesta-se pela POSSIBILIDADE do pagamento das notas fiscais pendentes de liquidação, relativa à prestação de serviços médicos na especialidade de Patologia Clínica/Medicina Laboratorial.
12. É o parecer que devolvo rubricado em todas as folhas para regular prosseguimento.
AJA, 13 de fevereiro de 2014.
Juliana Ávila
Assessoria Jurídico-Administrativa da Presidência
Aprovo os termos do Parecer, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ademais, tendo em vista que a situação acima tratada encontra-se pacificada nos Tribunais e, ainda, no Tribunal de Contas da União, recomendo que o Parecer supra seja submetido à apreciação do Excelentíssimo Desembargador Presidente, com a proposta de que lhe seja atribuído caráter normativo, nos termos do artigo 28 do Regimento Interno Administrativo.
À Secretaria-Geral do TJDFT, para prosseguir.
AJA, 13 de fevereiro de 2014.
Julião Ambrosio de Aquino
Coordenador da Assessoria Jurídico-Administrativa da Presidência
Processo Administrativo n. 7.247/2011
O processo administrativo em epígrafe veio à análise em virtude de questionamento do Senhor Secretário de Recursos Orçamentários e Financeiros acerca da possibilidade de liberação de pagamento à empresa que se encontra com Certidão Negativa de Débitos Relativos às Contribuições Previdenciárias vencida.
Após apreciação das razões expostas no parecer da Assessoria Jurídico-Administrativa de folhas 230/232, verifico possível o manejo do artigo 28 do Regimento Interno Administrativo, que prevê a publicação de pareceres com efeito normativo.
Dispõe o mencionado artigo do RIA, in litteris:
Art. 28. Os pareceres técnicos, para que tenham efeito normativo no âmbito do TJDFT, deverão ser aprovados pelo Presidente do Tribunal e publicados no Órgão oficial de imprensa.
Parágrafo único. Os pareceres técnicos de caráter normativo, de que trata o caput deste artigo, serão disponibilizados na página da intranet, junto com as publicações encontradas na página da Secretaria de Gestão Documental - SEGD, sob o título de "PARECERES NORMATIVOS", cabendo à Secretaria de Tecnologia da Informação - SETI e à SEGD a adoção das providências necessárias para a implantação dessa medida.
Ora, a matéria de fundo do questionamento dos autos preenche os requisitos que aconselham o manejo do Parecer Normativo.
Isto porque se trata de questão reiteradamente trazida ao estudo da área jurídico-administrativo da Casa e que, conforme salientado no parecer de fls. 230/232, resta pacífica no Tribunal de Contas da União e nos Tribunais pátrios.
Tome-se, por todos, o seguinte decisum:
“[[Auditoria. Contrato de terceirização. Retenção de pagamento.Não há respaldo legal para que o pagamento de serviços contratados pela Administração Pública fique condicionado à comprovação da regularidade fiscal ou à quitação dos encargos trabalhistas, previdenciários e comerciais relacionados à execução da avença, uma vez que o contratado deve ser remunerado pelos serviços que efetivamente executou, sob pena de caracterizar enriquecimento sem causa da Administração.Determinação à instituição contratante]
][ACÓRDÃO]
9.1. determinar à Superintendência Regional do DNIT no Estado do Espírito Santo que:
[...]
9.1.4.fiscalize a execução dos contratos sob sua supervisão no que diz respeito à obrigatoriedade de o contratado arcar com todas as despesas decorrentes de obrigações trabalhistas relativas a seus empregados, aí incluído o pagamento dos salários e dos respectivos encargos trabalhistas e previdenciários, a exemplo do FGTS e INSS, tendo em consideração que a constatação do não cumprimento desse dever pela empresa pode ensejar a rescisão contratual, bem como a aplicação das sanções previstas no art. 87 da Lei n° 8.666/93;
[VOTO]
No que diz respeito à deficiência na fiscalização dos contratos firmados pelo Dnit quanto ao pagamento dos salários e dos encargos trabalhistas, entendo pertinente a preocupação da equipe de auditoria no sentido de que, consoante o enunciado da súmula/TST n° 331, a Administração Pública, na condição de tomadora de serviços, possa vir a ser responsabilizada subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações laborais por parte do empregador.
Todavia, dissinto parcialmente do teor da proposta da equipe de auditoria para que se determine ao Dnit e à Superintendência Regional dessa entidade no Estado do Espírito Santo, que passe a condicionar o pagamento das medições de cada contrato à apresentação da extensa relação de documentos por ela especificados, muitos dos quais não guardam relação com a irregularidade ora apontada, a exemplo das ARTs, licença da obra e comprovante de pagamento dos tributos municipais.
Em primeiro lugar, observo que não há respaldo legal para que o pagamento dos serviços contratuais fique condicionado à comprovação da regularidade fiscal ou à quitação dos encargos trabalhistas, previdenciários e comerciais relacionados à execução da avença. Isso porque o contratado deve ser remunerado pelos serviços que efetivamente executou sob pena de caracterizar enriquecimento sem causa da Administração, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.
Cumpre assinalar que é dever do contratado manter durante a execução do contrato todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, bem como responder pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais (arts. 55, inc. XIII e 71 da Lei n° 8.666/93).
Por conseguinte, caracterizam a inadimplência contratual eventuais descumprimentos da legislação laboral, ensejando motivo para rescisão contratual e execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração (arts. 78, I, e 80, III, da Lei 8.666/93), bem como para aplicação das penalidades previstas no art. 87 do mesmo diploma legal.
A respeito, importa anotar que é pacífico o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça quanto à impossibilidade de retenção de pagamento nessa situação(v.g. RMS n° 24.953, REsp n° 7300800, e AgRg no AI n° 1.030.498, dentre outros). [...]
[...]
Dessa forma, entendo que cabe determinar à Superintendência Regional do DNIT no Espírito Santo, unidade responsável pela execução dos contratos em que a irregularidade sob comento foi detectada, que proceda à fiscalização das avenças sob sua supervisão quanto à obrigatoriedade de o contratado arcar com todas as despesas decorrentes de obrigações trabalhistas relativas a seus empregados, aí incluídos os salários e os respectivos encargos trabalhistas e previdenciários (FGTS e INSS), de modo a evitar a responsabilização da entidade pública.
Cumpre, ainda, alertar a Superintendência Regional dessa autarquia que a verificação do não cumprimento das obrigações acima mencionadas pela empresa contratada pode ensejar a rescisão contratual, bem como a aplicação das sanções previstas no art. 87 da Lei n° 8.666/93.” (AC-2197-38/09-P. Sessão: 23/09/09 Grupo: II Classe: V Relator: Ministro BENJAMIN ZYMLER - Fiscalização – Levantamento).(grifo nosso)
Vê-se que a temática já está pacificada no Poder Judiciário e na Corte de Contas, tanto no tocante à impossibilidade de retenção dos valores contratualmente exigíveis após a realização dos serviços, quanto em relação à necessidade de estreita fiscalização e punição contratual quando a contratada não respeita os termos contratuais.
Diante do exposto:
1) Aprovo a proposta de fl. 232 verso, para tornar o parecer da Assessoria Jurídico-Administrativa n. 238/2014, de 13 de fevereiro de 2014, exarado às folhas 230/232 de caráter normativo, nos moldes previstos no artigo 28 do RIA;
2) Determino o envio dos autos, para ciência e providências cabíveis, à AJA, à SEOF e, ato contínuo, à SEGD, para que realize os procedimentos previstos no parágrafo único do artigo 28 do Regimento Interno Administrativo da Secretaria do TJDFT;
3) Finalmente e considerando tratar-se do primeiro parecer normativo exarado pela AJA, publique-se na página da intranet, com a indicação do link para o teor do decidido, com o propósito de que os gestores de contratos e demais servidores tomem ciência plena do regulamentado.
Gabinete da Presidência, de fevereiro de 2014.
Dácio Vieira
Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios