PARECER AJA 8/2021/AJA
Poder Judiciário da União
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios
“Diante do exposto, aprovo a proposta, para conferir caráter normativo ao Parecer AJA 8, de 11 de maio de 2021, nos moldes previstos no art. 28 do RIA, na parte em que a tese de desnecessidade de análise do instrumento "Apostila" se aplica”. (Decisão GPR SEG 1819163 Processo SEI 0004383/2017)
PARECER AJA 8/2021/AJA
PROCESSO ADMINISTRATIVO 4383/2017
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO E CONTRATOS. TERMO ADITIVO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. REPACTUAÇÃO, REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E INCLUSÃO DE ANEXO. APROVAÇÃO DA MINUTA COM RESSALVAS.
Senhora Assessora-Chefe,
1. Trata-se de análise, nos termos do despacho NUPAE (1796701), da minuta do Termo Aditivo 06 (1762221), que visa ao reequilíbrio econômico-financeiro, à repactuação e à inclusão do Anexo IX ao Contrato de Prestação de Serviços 149/2017, que, por sua vez, tem por objeto a prestação de serviços gráficos e de reprografia, de natureza continuada, para atendimento das demandas do TJDFT, com aporte de profissionais da área de diagramação, impressão, acabamento e de reprografia, firmado entre as partes em 19/10/2017 e publicado no Diário Oficial da União em 20/10/2017 (0267570e 0270697).
2. Saliento que o presente pedido encontra-se instruído no mesmo P.A. que deu origem à contratação inicial, conforme Orientação Normativa n. 02/2009 exarada pela AGU.
3. A contratada solicitou a repactuação do contrato em face do advento de nova Convenção Coletiva de Trabalho, anexando as planilhas correspondentes, bem como a nova CCT/2020 (1748722e 1748769).
4. Foi solicitado também o reequilíbrio econômico-financeiro do ajuste, em decorrência do acréscimo da alíquota do Seguro contra Acidente de Trabalho - SAT/RAT, de 3,31% para 4,59%, em razão do aumento do Fator Acidentário de Prevenção - FAP, de 1,1054% para 1,5288%, a partir de fevereiro de 2021, alterando o valor dos encargos sociais de 37,11% para 38,39%, conforme os documentos 1748778, 1748790, 1748798, 1748810e 1748838, e do aumento do vale transporte (1748863).
5. Encaminhados os autos à unidade contábil, o SERDAT efetuou os cálculos devidos e apresentou as seguintes conclusões, a saber (1751694):
a) Reequilíbrio econômico-financeiro em virtude da majoração da alíquota do Seguro Acidente de Trabalho - SAT; e
b) Repactuação de preços decorrente de aumento de salários e benefícios pela Convenção Coletiva celebrada entre os sindicatos patronal e profissional da categoria constante do contrato.
6. As planilhas correspondentes foram devidamente elaboradas e anexadas pelo SERDAT (Planilha "A" - Repactuação - 1751398e Planilha "B" - Reequilíbrio econômico-financeiro - 1751518).
7. A minuta do aditivo 06 foi anexada aos autos (1762221).
8. O NUCONV atestou a regularidade fiscal e trabalhista da contratada, bem como informou a inexistência de registro de impedimento ou suspensão de licitar no SICAF e de inadimplência no CADIN (1767473), conforme certidões acostadas aos documento 1767395.
9. Após, o NUPAE acostou e-mail com a anuência da empresa à inclusão do Anexo IX do contrato inicial (1796698), em atendimento ao art. 10, da Portaria GPR 243/2021, bem como informou que os termos da minuta atendem às necessidades da Administração (1796701).
10. Em seguida, o SERDEX informou que o "Tribunal dispõe de dotação orçamentária suficiente para cobrir a despesa com a repactuação e o reequilíbrio econômico-financeiro, com impacto anual de R$ 61.838,28, do contrato inicial (...), cujo valor anual ajustado passará para R$ 1.887.546,36, classificada na natureza de despesa 33.90.37-01 -Locação de Mão-de-Obra - Apoio Administrativo, Técnico e Operacional" e que "a despesa tem adequação orçamentária e financeira com a LOA/2021 e compatibilidade com o PPA e com a LDO, nos termos do disposto no art. 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal" (1801196).
11. Destacou ainda que, "em conformidade com o disposto no inciso V, do art. 55 da Lei 8.666/1993, o crédito pelo qual correrá a despesa consta da Lei nº 14.144, de 22 de abril de 2021 - Lei Orçamentária Anual de 2021, sob a classificação funcional programática 02.061.0033.4234.0053 - Apreciação e Julgamento de Causas no Distrito Federal, categoria econômica 3 – Despesas Correntes (168479)" (1801196).
12. Vieram, então, os autos a esta Assessoria para cumprimento do disposto no parágrafo único do artigo 38 da Lei 8.666/93 e no inciso II do § 2° do artigo 52 do Regimento Interno Administrativo.
É o relatório.
PARECER
13. Prefacialmente, registra-se que, no que couber, a presente análise tomará por base a Lei 8.666/93, nos termos do disposto no art. 191, da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 14.133/21), que permitiu à Administração optar por continuar aplicando a lei antiga até o decurso do prazo fixado no inciso II do art. 193, II, da nova norma legal, in verbis:
Art. 190. O contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor desta Lei continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação revogada.
Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.
Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência.
(...)
Art. 193. Revogam-se:
I - os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;
II - a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei.
14. Dito isso, passa-se ao exame do presente feito, que tomará por base, exclusivamente, os elementos que constam, até a presente data, nos autos do Processo Administrativo em epígrafe.
15. Os presentes autos vêm ao exame desta Assessoria Jurídica com vistas à análise da minuta do Termo Aditivo 06 (1762221) ao Contrato de Prestação de Serviços 149/2017 (0267570), que visa ao reequilíbrio econômico-financeiro, à repactuação e à inclusão do Anexo IX ao contrato inicial.
16. Inicia-se o presente estudo com a análise da inclusão de anexo ao Contrato inicial.
17. Em atendimento ao art. 10 da Portaria GPR 243 de 11/02/2021, por ocasião da elaboração do Termo Aditivo em análise, foi acrescentada uma Cláusula contratual, nos termos da Cláusula Quinta a seguir reproduzida, a fim de incluir um anexo ao Contrato inicial, consistente na cópia da destacada Portaria:
CLÁUSULA QUINTA – DA INCLUSÃO DO ANEXO IX AO CONTRATO INICIAL - Por este aditivo, fica incluído o anexo IX ao contrato inicial, que passa a vigorar conforme o disposto no anexo II deste termo aditivo.
PARÁGRAFO ÚNICO - A inclusão objeto desta cláusula resulta da necessidade de constar nos contratos firmados por este CONTRATANTE cópia da Portaria GPR 243 de 11/02/2021, em atendimento ao seu artigo 10.
18. Assim, resta, tão somente, verificar se tal alteração tem amparo legal e contratual.
19. Verifica-se, nesse ponto, que a modificação do Contrato ocorrerá em atenção ao contido em ato normativo editado pela Administração, após a celebração do ajuste inicial, com a finalidade de estabelecer a conduta ética, no âmbito do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios - TJDFT, no que diz respeito às relações de magistrados, servidores e gestores de contrato com prestadores de serviços e fornecedores, de modo a assegurar trato impessoal, transparente, moral e eficiente na execução de seus contratos, combatendo privilégios, discriminação e toda forma de corrupção e fraude. Observa-se que a proposta de retificação apresentada em nada interfere no objeto da contratação.
20. Na particularidade, o Contrato 149/2017 (0267570) concebe a possibilidade de alterações, conforme previsão contida em sua Cláusula Vigésima Quinta, não trazendo maiores especificidades nesse sentido:
CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA - DAS ALTERAÇÕES - O presente Instrumento poderá ser alterado, em conformidade com o art. 65 da Lei 8.666/1993.
21. Ademais, registre-se que cientificada da inclusão do Anexo IX ao Contrato inicial, a Contratada não apresentou qualquer objeção, conforme se verifica da documentação comprobatória anexada ao expediente 1796698.
22. Dessa forma, conclui-se pela possibilidade de se incluir anexo ao Contrato inicial, conforme o proposto no Termo Aditivo.
23. No que se refere aos pedidos de reequilíbrio e repactuação, o SERDAT assim se manifestou (1751694):
Cuida-se de pedidos formulados pela empresa Gráfica e Editora Ideal Ltda., datados de 16.03.2021, para repactuação contratual, haja vista homologação de nova CCT (1748769), reequilíbrio econômico-financeiro em virtude da majoração da alíquota do Seguro Acidente de Trabalho - SAT (1748810), bem como para reequilíbrio econômico-financeiro decorrente da majoração das tarifas de transporte público do Distrito Federal (1748863), do contrato nº 149/2017 (0267570), que tem por objeto a prestação de serviços gráficos e de reprografia, de natureza continuada, com aporte de profissionais da área de diagramação, impressão, acabamento e de reprografia.
O contrato foi assinado em 19.10.2017, com vigência de 12 meses contados a partir de sua publicação, em 20.10.2017 (0270697), no valor mensal de R$ 146.279,68 e vigência prorrogada até 20.10.2021.
A mais recente alteração contratual foi promovida pelo TA 05 (1556198), de 20.10.2020, o qual alterou a redação da cláusula nona, promoveu o reequilíbrio econômico-financeiros, com base na extinção da Contribuição Social sobre a Multa de FGTS – Lei nº 13.932/2019 e na majoração das tarifas de transporte público do Distrito Federal e prorrogou o prazo de vigência do contrato inicial.
Pelo TA-05, o valor mensal do contrato passou para os atuais R$ 152.142,34.
1. Da repactuação promovida pela CCT STIG/SINDIGRAF 2020/2021.
A empresa apresentou as novas PCFP contemplando as alterações fixadas na CCT retro mencionada, elevando o valor mensal do contrato para R$ 156.856,22 (1748722), o que representaria um reajuste global de 3,10%. Tal normativo promoveu as seguintes alterações:
- reajustou os salários em 2,69% sobre os salários vigentes em julho de 2020;
- elevou o salário normativo para R$ 1.281,20, impactando o valor do Adicional de Insalubridade que passou de R$ 249,53 para R$ 256,24;
- elevou o valor do auxílio alimentação para R$ 19,13 por dia trabalhado, limitando o desconto diário a título de participação dos trabalhadores a R$ 1,90.
A cláusula 18ª do contrato estabelece uma série de diretrizes a serem seguidas nas repactuações de preços, consoante o disposto em legislação correlata, tais como: Leis 9.069/95 e 10.192/01, Decreto 9.507/18 e IN da SLTI-MPOG nº 02. Os demais aspectos legais e contratuais foram abordados em instrução anterior desta unidade (0310142).
Cumpre destacar, ainda, que a empresa resguardou seu direito de repactuar na Carta nº 52 (1748722). Afastada, portanto, a hipótese de preclusão.
Dessa forma, elaboramos as novas Planilhas "A" das categorias integrantes do contrato (1751398), contemplando os ajustes expostos anteriormente. De acordo com os novos preços apurados para o homem/mês contratado e considerando os quantitativos em vigor, o valor mensal dos serviços passará de R$ 152.142,34 para R$ 156.039,27, a vigorar desde 01.08.2020, representando um reajuste global de 2,56% sobre o valor atual do contrato e um impacto mensal de R$ 3.896,93.
2. Do reequilíbrio econômico-financeiro em virtude da majoração da alíquota do Seguro Acidente de Trabalho – SAT.
Consoante disposto em sua cláusula 20ª, o contrato traz uma série de hipóteses que dão ensejo ao reequilíbrio de sua equação econômico-financeira inicial.
Os demais aspectos legais, contratuais e jurisprudenciais relativos ao instituto do reequilíbrio econômico-financeiro foram abordados no despacho (0856200).
A contratada solicita o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, (1748810), tendo em vista atualização relativa à alíquota dos Riscos Ambientais do Trabalho – RAT. Demonstra que houve aumento de 1,1054% para 1,5288% na alíquota de Fator de Acidente Previdenciário - FAP a ser aplicado no item G do módulo 4.1 das PCFP do contrato (SAT = RAT x FAP; SAT = 3% x 1,5288%; SAT = 4,58%).
Consequentemente, elaborou-se novas planilhas “B” (1751518), considerando os quantitativos em vigor e a alteração do percentual SAT. O valor mensal do contrato passará de R$ 156.039,27 para R$ 157.295,53, com efeitos financeiros a partir de 01.01.2021, representando um reajuste global de 0,81% sobre o valor já repactuado e um impacto mensal de R$ 1.256,26.
3. Do reequilíbrio econômico-financeiro em virtude da majoração do vale transporte.
Ressalta-se que o último aumento das tarifas de transporte rodoviário e metroviário se deu pela publicação do Decreto GDF nº 40.381, de 09.01.2020, no DODF nº 7 de 10.01.2020. As tarifas de transporte classificadas como “Metropolitanas 2” passaram de R$ 5,00 para R$ 5,50, assim como o valor único para o Metrô, contudo, estas alterações já foram objeto de instrução deste SERDAT ao doc. 1432982, e a majoração solicitada foi contemplada pelo TA 05 (1556198), com efeitos financeiros a contar de 13.01.2020. Dessa forma, não há que se falar de reequilíbrio para este item.
Por fim, observa-se diferença a maior de R$ 122,47 entre o valor mensal repactuado/reequilibrado por este Serviço, R$ 157.295,45 e o valor pleiteado pela empresa, R$ R$ 157.173,06. Dentre as diferenças encontradas notou-se apenas a inclusão dos valores, referentes à Multa do FGTS CS sobre Aviso Prévio Trabalhado (4.4, letra F) nas planilhas que contemplam a alteração do SAT (1748810), além de arredondamento das casas decimais.
Ante o exposto, encaminhamos o presente para elaboração da minuta do termo aditivo, alusivo à repactuação e ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.
24. Iniciaremos o estudo dos autos pela análise do pedido de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato (1748810), decorrente da majoração da alíquota do Seguro Acidente de Trabalho - SAT, em razão aumento do percentual do Risco Ambiental de Trabalho – RAT de 3,31% para 4,59% e do Fator Acidentário de Prevenção - FAP de 1,1054% para 1,5288%, a partir de fevereiro de 2021.
25.O Professor Lucas Rocha Furtado[1] entende que a manutenção do equilíbrio deve se ater estritamente ao que foi previsto em Lei. Vejamos:
De fato, admitir a aplicação da teoria da imprevisão aos contratos administrativos fora das circunstâncias definidas em lei vale dizer, aceitar a recomposição de preços nos contratos a todo tempo e modo, na hipótese de o contratante apenas demonstrar alterações na relação econômico-financeira, seria negar qualquer sentido ao instituto da licitação e premiar o licitante que, por má-fé ou inépcia empresarial, apresentou proposta que, com o tempo, revelou-se antieconômica.
26. Marçal Justen Filho[2], em seu livro Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, ao tratar do equilíbrio econômico-financeiro, mais especificamente sobre o Parágrafo quinto do artigo 65 da Lei 8.666/1993, assim dispõe:
Uma das manifestações mais usuais de quebra da equação econômico-financeira relaciona-se com a alteração da carga tributária incidente diretamente sobre a execução da prestação do objeto do contrato. A questão apresenta relevância tamanha que um dos parágrafos do art. 65 explicitamente previu que a variação da carga configura-se como causa apta a gerar efeitos jurídicos sobre o equilíbrio econômico-financeiro da contratação.
27. No Acórdão 297/2005 - Plenário do e. TCU, restou decidido que é possível o aditamento contratual com vistas a restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial, tanto para mais quanto para menos, quando sobrevir fato tributário, de comprovada repercussão nos preços contratados. Senão vejamos:
Acórdão 297/2005 Plenário
Observe o disposto na Lei nº 8.666/1993, evitando o aditamento de contratos com base em evento não previsto no art. 65, lembrando que as alterações contratuais podem ocorrer, dentre outros motivos, para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, e que qualquer superveniência de fatos, tributários e/ou legais, de comprovada repercussão nos preços contratados, poderá implicar na revisão dos contratos, para mais ou para menos, consoante inciso II, alínea d, c/c § 5º, do art. 65 da mencionada Lei.
28. No caso em apreço, repita-se, majorou-se a alíquota do Seguro Acidente de Trabalho - SAT, em razão aumento do percentual do Risco Ambiental de Trabalho – RAT de 3,31% para 4,59% e do Fator Acidentário de Prevenção - FAP de 1,1054% para 1,5288%, impactando o custo da contratação, o que significa que o segundo requisito exigido pelo TCU[3] para que seja efetuado o reequilíbrio do contrato, qual seja a “repercussão nos preços contratados”,restou igualmente cumprido, verbis:
Equilíbrio econômico-financeiro, assegurado pela Constituição Federal, consiste na manutenção das condições de pagamento estabelecidas inicialmente no contrato, de maneira que se mantenha estável a relação entre as obrigações do contratado e a justa retribuição da Administração pelo fornecimento de bem, execução de obra ou prestação de serviço.
29. O inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal, estabelece que:
Art. 37 A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e também, ao seguinte:
......................................................................................................
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (sem grifos no original)
30. Por sua vez, a alínea “d” do inciso II do artigo 65 da Lei 8.666/1993, trata da alteração do contrato por acordo entre as partes nos seguintes termos:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
(...)
II - por acordo das partes:
(...)
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual.
...
§ 5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.” (sem grifos no original)
31. O legislador criou o FAP com o intuito de estimular a realização de investimentos pelas empresas com a adoção de medidas de prevenção de acidentes e doenças no trabalho. O FAP funciona como um fator de majoração ou redução das alíquotas de contribuições sociais. Assim, as empresas cujo desempenho revelar menor ocorrência de acidentes de trabalho serão beneficiadas com a redução da alíquota da contribuição social referente aos Riscos Ambientais do Trabalho – RAT. Ao contrário, as empresas cujo desempenho revelar maior ocorrência de acidentes de trabalho terão a cobrança do FAP com alíquota majorada.
32. Nesse sentido, colha-se o estabelecido pela legislação que criou o FAP – Lei 10.666/2003, in verbis:
Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinquenta por cento ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de frequência, gravidade e custo, calculado segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.
33. O FAP é, portanto, um multiplicador a ser aplicado sobre a alíquota de 1%, 2% ou 3%, correspondente ao enquadramento da empresa segundo o seu desempenho quanto à incidência de incapacidade laborativa, e influencia diretamente no valor do RAT, o qual, por sua vez, destina-se ao custeio das aposentadorias especiais e dos benefícios concedidos em razão de incapacidade laborativa decorrente dos riscos presentes no ambiente de trabalho ou acidente do trabalho, nos termos do art. 195, inciso I, alínea “a”, da Constituição Federal.
34. Logo, o RAT, que se destina ao custeio das aposentadorias especiais e dos benefícios concedidos em razão de incapacidade laborativa decorrente dos riscos presentes no ambiente de trabalho ou acidente do trabalho, terá alíquota variável, determinada de acordo com os riscos aos quais o empregado fica exposto com a atividade da empresa, podendo o risco se enquadrar como leve, médio ou grave. Por outro lado, o FAP tem atuação determinante no valor da contribuição a ser recolhida pela empresa, pois, subindo o percentual do FAP, subirá também o valor da contribuição a ser paga e vice-versa. Assim, tendo havido majoração do RAT e do FAT, resta claro o impacto no custo da contratação.
35. Debruçando-se sobre o tema, a Advocacia-Geral da União, por intermédio de sua Câmara Permanente de Licitação, exarou o Parecer 11/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU que restou assim ementado, in verbis:
EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO – MANUTENÇÃO POR EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL - TEORIA DO FATO DO PRÍNCIPE - EXEGESE DO § 5º DO ART. 65 DA LEI DE LICITAÇÕES - NECESSIDADE DE EXTRAIR O MAIOR SIGNIFICADO DO TEXTO - REGIME PRÓPRIO – NÃO ADOÇÃO DA TEORIA DA IMPREVISÃO, NO CASO - CONTRIBUIÇAO SOCIAL. - RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO (RAT) - LEI 8.212/91, ART. 22, II – LEI 10.666/03 - FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO (FAP) - O FATO DE DEPENDER DO CONTRIBUINTE A VARIAÇÃO DA ALÍQUOTA NÃO ALTERA A NATUREZA TRIBUTÁRIA DA EXAÇÃO - APLICAÇÃO DO § 5º DO ART. 65 DA LEI 8666/93 NEUTRALIDADE DOS CUSTOS TRIBUTÁRIOS NO EQUILÍBRIO ECONÔMICO E FINANCEIRO – POSSIBILIDADE DE FRUSTRAÇÃO DA EXTRAFISCALlDADE DO FATOR PREVIDENCIÁRIO DE PREVENÇÃO - REFLEXÕES DE LEGE FERENDA .
I. A ideia de equilíbrio significa que em um contrato administrativo os encargos do contratado (indicados nas cláusulas regulamentares) equivalem à retribuição (indicada nas cláusulas econômicas) paga pela Administração Pública. Por isso se fala na existência de uma equação: a equação econômico-financeira.
II. O que difere as modalidades de reajustamento do reequilíbrio- é o fato desencadeador do desequilíbrio. O reajustamento em sentido estrito e a repactuação são modalidades adotadas para neutralizar os efeitos da inflação, dentro de um ambiente de normalidade econômica. Já o reequilíbrio se faz quando eventos excepcionais provocam uma alteração em um ou em ambos os fados da equação econômico-financeira
III. O fato do príncipe pode se exteriorizar em lei, regulamento ou qualquer outro ato geral do Poder Público que atinja a execução do contrato, como pode provir da própria Administração contratante ou de outra esfera administrativa competente para a adoção da medida governamental.
IV. O § 5º do art. 65 da Lei 8666/93 possui regime jurídico próprio em relação à alínea d do inc. II do mesmo art. 65, na medida em que não consta qualquer necessidade de que o tributo ou encargo legal sejam imprevistos, imprevisíveis, de consequências incalculáveis, decorrentes de álea extraordinária e extracontratual.
V. O Fator Acidentário de Prevenção (FAP) incide sobre as alíquotas de 1%, 2% e 3%, da contribuição para o custeio do RAT. Tais alíquotas estão previstas no artigo 22, inciso 11, da Lei 8.212/91 e são aplicáveis de acordo com o desempenho da empresa em relação às demais empresas do mesmo segmento econômico no que tange aos índices de frequência, gravidade e custo de acidentes e doenças de trabalho, que poderão ser reduzidas, em até cinquenta por cento, ou aumentadas, em até cem por cento.
VI. O grau de risco acidentário é determinado de acordo com metodologia de cálculo baseada nos registros de acidentes de trabalho para cada atividade econômica descrita - no CNAE - Código Nacional de Atividade Econômica, competência que está afeta ao Poder Executivo e decorre de sua função regulatória, e pode, por isso mesmo, alterar o enquadramento de empresas visando estimular investimentos em prevenção de acidentes (art. 22, !i 3º da Lei nº 8.212/91).
VII. A circunstância de serem considerados elementos concernentes ao sujeito passivo não modifica a natureza da exação, isto é, não altera a sua natureza jurídica, muito menos a sua forma de constituição que é o lançamento por homologação (homologação do pagamento). O lançamento, não obstante tenha por objetivo verificar a ocorrência do fato gerador ou a verdade da matéria tributável, não decorre da mera identificação da redução ou da majoração da alíquota, mas, sim, da superveniente ocorrência do próprio fato gerador da obrigação tributária.
VIII. O fato de ser a alíquota do tributo variável de acordo com o melhor ou pior desempenho empresarial do contribuinte não altera a natureza da exação, que continua sendo um ato de império estatal, sujeitando-se perfeitamente à regra de reequilíbrio do § 5º do art. 65 da Lei 8.666/93.
IX. Pela sistemática da Lei 8666, não há exceção à revisão do contrato quando houver alteração de carga tributária, pouco importando se o tributo tem natureza extrafiscal. – sem grifos no original
36. Posto isso, esta AJA posiciona-se pelo cabimento de reequilíbrio econômico-financeiro de forma a ajustar o valor atualmente contratado em face da alteração da alíquota do Risco Ambiental de Trabalho – RAT, conforme os cálculos apresentados pela unidade contábil (1751518).
37. No que pertine ao reequilíbrio econômico-financeiro pleiteado em razão do Decreto Distrital 40.381/2020, que aumentou o valor das tarifas de transporte metroviário e rodoviário do Distrito Federal, esta Assessoria adere ao que foi pontuado pelo SERDAT, no sentido de que "estas alterações já foram objeto de instrução deste SERDAT ao doc. 1432982, e a majoração solicitada foi contemplada pelo TA 05 (1556198), com efeitos financeiros a contar de 13.01.2020. Dessa forma, não há que se falar de reequilíbrio para este item" (1295419).
38. Passemos a analisar o pedido de repactuação contratual.
39. O instituto da repactuação é definido da seguinte forma:
Modalidade especial de reajustamento de contrato, aplicável tão somente os contratos de serviços contínuos, corresponde à denominada repactuação, que se destina a recuperar os valores contratados da defasagem provocada pela inflação e se vincula não a um índice específico de correção, mas à variação dos custos do contrato.[4]
40. A repactuação, como espécie de reajustamento, encontra seu fundamento legal nos artigos 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8.666/1993, assim como na Lei 10.192/2001 e no Decreto 2.271/1997.
41. Como visto, somente os contratos que tenham por objeto a prestação de serviços de natureza continuada, como é o presente, podem ser repactuados e, para tanto, primordial que seja apresentada demonstração analítica de variação dos componentes dos custos do contrato, com as devidas justificativas. Ademais, é necessária existência de cláusula contratual admitindo a repactuação de preços, que pode ser para aumentar ou para diminuir o valor do contrato.
42. Nesse sentido, constata-se que a Cláusula Décima Oitava do Ajuste inicial (0267570) dispõe as situações em que será admitida a repactuação. Ademais, verifica-se que não se trata da primeira Repactuação de Preços havida no contrato (0390457, 0950523e 1197927).
43. Importante registrar que a presente repactuação se dará com base na Convenção Coletiva de Trabalho STIG/DF e SINDIGRAF vigente a partir de 01.08.2020 (1748769).
44. Destarte, constata-se que restou cumprido o interregno mínimo de 1 (um) ano desde a última CCT (1145845) que serviu de base para a repactuação havida por meio do Termo Aditivo 04 (1197927). De igual modo, conforme consignado no § 2º da Cláusula Quarta do referido TA 04 (1197927), os efeitos financeiros decorrentes do último reequilíbrio econômico-financeiro iniciaram-se em 01/08/2019, estando respeitado, destarte, a exigência contida no inciso II da Cláusula Décima Oitava do ajuste inicial (0267570). Viável, portanto, neste aspecto, a repactuação pretendida.
CLÁUSULA DÉCIMA OITAVA – DA REPACTUAÇÃO DOS PREÇOS – Os preços contratados poderão ser repactuados, mediante negociação entre as partes, observado o interregno mínimo de um ano, a contar da data do orçamento a que a proposta se referir ou a partir da assinatura do termo aditivo, cabendo à CONTRATADA apresentar, junto à solicitação, a devida justificativa e demonstração analítica da variação dos componentes de custo do contrato, de acordo com a planilha de custos e formação de preços, acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, com a comprovação de registro na Delegacia do Trabalho, entre outros, visando à análise de aprovação pelo CONTRATANTE.
I – para os fins previstos no caput, considera-se como data do orçamento a que a proposta se referir, a data do início da vigência do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta;
II – ocorrendo a primeira repactuação, as subsequentes só poderão ocorrer obedecendo ao prazo mínimo de um ano, a contar do início dos efeitos da última repactuação;
45. A retroatividade dos efeitos financeiros em repactuações decorrentes de reajustes salariais advindos de acordos ou convenções coletivas de trabalho encontra respaldo no art. 58, da IN 05/2017 – MPDG e ainda no entendimento consignado no voto do Ministro Relator do Acórdão 1.827/2008 – Plenário do Tribunal de Contas da União, in verbis:
65A adoção da data-base como termo a quo para a incidência dos efeitos da repactuação contratual justifica-se pelo fato de que, regra geral, os efeitos do acordo ou convenção coletiva de trabalho que dispõe sobre majoração salarial retroagem à data-base da categoria que deu ensejo à revisão.
66. Desse modo, considerando que, a partir da data-base, a empresa passa a arcar com o incremento dos custos da mão-de-obra ocasionado pela majoração salarial decorrente do acordo coletivo, a tese ora defendida encontra amparo nos princípios da justa correspondência das obrigações e da vedação ao enriquecimento sem causa, conforme já abordado nos itens 48 e 49 deste Voto.
67. Contudo, vale destacar a rara possibilidade de que, em situações diferenciadas, o sindicato da categoria profissional abrangida pelo contrato administrativo a ser repactuado pode optar por abrir mão dessa retroatividade, fazendo com que os efeitos da repactuação apenas vigorem a partir da data da conclusão do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho.
46. Assim, os novos valores obtidos pelos cálculos formulados pelo SERDAT devem ter vigência a partir de 01.08.2020, data-base das categorias abarcadas pela CCT STIG/DF e SINDIGRAF (Cláusula Primeira da CCT 2020/2021 - 1748769).
47. Destaca-se, por fim, que resta pendente decisão da autoridade competente quanto ao pedido de repactuação formulado pela contratada, bem como alerto a vedação de incidência de custo não previsto na proposta original (art. 57, §1º, da IN n. 05/2017/MPDG).
48. Considerando que haverá uma majoração do valor do ajuste, a Garantia Contratual também deve refletir tal alteração, de forma que deve haver o reforço na garantia.
49. Tal determinação tem por objetivo estabelecer uma garantia que reflita fielmente as condições pactuadas, nos termos exigidos pelo § 2º do artigo 56 da Lei de Licitações, que assim fixou:
§ 2º. A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no §3º deste artigo.
50. Nessa linha de entendimento, já se manifestou a Tribunal de Contas da União. Confira-se:
Mantenha atenta observação acerca da validade das garantias contratuais fornecidas pelos contratados, resguardando o direito da Administração caso necessite utilizá-las, em obediência ao art. 55, VI c/c art. 56, caput, da Lei n. 8.666/1993. [5]
51. Impende registrar, outrossim, que restou comprovada a regularidade fiscal e trabalhista da contratada, assim como a inexistência de registro de suspensão e impedimento no SICAF (1767395). Alerto, tão somente, para o fato de que a certidão de regularidade perante o FGTS juntada aos autos perdeu sua validade no dia 05/05/2021.
52. Dessa forma, esta Assessoria manifesta-se pela POSSIBILIDADE da repactuação do contrato, conforme os cálculos apresentados pelo SERDAT/SUCON (1751398, 1751518e 1751694).
53. Finalizada a análise, faz-se pertinente pontuar que o § 8º do art. 65, da Lei 8.666/93, facultou à Administração escolher se o reajustamento deveria ensejar termo aditivo ou simples apostila, in verbis:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
[...]
§ 8o A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.
54. A IN 5/2017/MPOG, ao dispor sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública Federal, apresentou, em seu art. 57, §4º, a “escolha” da Administração Federal. Assim, em caráter normativo, houve opção pela formalização da repactuação por meio de apostila. Confira-se:
Art. 57. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos objeto da repactuação.
(...)
§ 4º As repactuações, como espécie de reajuste, serão formalizadas por meio de apostilamento, exceto quando coincidirem com a prorrogação contratual, em que deverão ser formalizadas por aditamento.
55. Na obra "Curso de direito administrativo" 8. ed., Rio de Janeiro: Método, 2020 - Rafael Carvalho Rezende Oliveira leciona que:
As apostilas são atos administrativos que averbam determinados fatos ou direitos reconhecidos pela norma jurídica (ex.: apostilamento, normalmente no verso da última página do contrato administrativo, da variação do valor contratual decorrente de reajuste previsto no contrato, na forma do art. 65, § 8.º, da Lei 8.666/1993).
56. Verifica-se, ainda, que Victor Aguiar Jardim de Amorim, na obra "Licitações e contratos administrativos", teoria e jurisprudência, 2. ed. – Brasília: Senado Federal, Coordenação de Edições Técnicas, 2018., pp 223/224, preconiza que:
O reequilíbrio dos contratos administrativos (recomposição) não se confunde com os seguintes institutos, pois não estão situados na teoria da imprevisão:
a) atualização: está vinculada à possibilidade de atrasos nos pagamentos devidos pela Administração, sendo obrigatória a cláusula no edital e contrato que discipline o seu pagamento (art. 40, XIV, “c”, da Lei no 8.666/1993);
b) reajuste: revitalização do poder aquisitivo da moeda em decorrência da inflação. Nos termos do art. 3º da Lei no 10.192 (BRASIL, 2001b), aplica-se o reajuste (como direito do interessado) quando o prazo de execução contratual ultrapassar 12 meses, de modo que fica vedada a concessão de reajuste por periodicidade inferior a tal prazo. Note-se que o TCU, em recente orientação, passou a entender que o estabelecimento dos critérios de reajuste dos preços, tanto no edital quanto no instrumento contratual, não constitui discricionariedade conferida ao gestor, mas sim verdadeira imposição, ante o disposto nos arts. 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei no 8.666/1993, ainda que a vigência prevista para o contrato não supere doze meses;
c) repactuação (“revisão de preços”): aplicável aos contratos que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua com objetivo de adequar os valores do contrato aos novos preços de mercado. Ao contrário do reajuste (no qual o índice já é pré-estabelecido na assinatura do contrato), na repactuação é necessária a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos que integram o contrato (art. 5º do Decreto no 2.271/1997).
De acordo com o TCU, a repactuação de preços aplica-se apenas às contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra e ocorre a partir da variação dos componentes dos custos do contrato, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano 60 das datas dos orçamentos aos quais a proposta se referir, conforme estabelece o art. 5º do Decreto 2.271/1997, devendo ser demonstrada analiticamente, de acordo com a Planilha de Custos e Formação de Preços .
O reajuste e a repactuação do contrato são formalizados por simples apostila, não sendo necessário o termo de aditamento (art. 65, § 8o, da Lei no 8.666/1993). (grifo nosso)
Conforme definição do TCU, “apostila é a anotação ou registro administrativo, realizado no contrato ou nos demais instrumentos hábeis que o substituem (art. 62 da Lei no 8.666/1993), podendo ser feita no verso da última página do contrato ou através da juntada, por meio de outro documento, ao termo de contrato ou aos demais instrumentos hábeis”.
57. Assim, quando a alteração tiver como finalidade apenas atualizar os valores constantes da planilha de preços, em decorrência da edição de Convenção Coletiva de Trabalho, não modificando as condições de execução do ajuste, entende-se ser possível o uso da Apostila para implementação do reajuste/repactuação do contrato, nos termos do disposto no § 8º do art. 65, da Lei 8.666/93, c/c art. 57, §4, da IN 5/2017/MPOG, acima reproduzidos.
58. A respeito da questão, o Tribunal de Contas da União igualmente entendeu que, nos casos onde não houver alteração quantitativas ou qualitativas do objeto, mas mera atualização do valor, autorizada por cláusulas previamente estabelecidas, é possível o uso da apostila. Confira-se:
Acórdão 3195/2017- Segunda Turma
38. O conceito ‘termo aditivo’ é utilizado para efetuar acréscimos ou supressões no objeto e/ou na vigência contratual, além de outras modificações admitidas em lei que possam ser caracterizadas como alterações do contrato. Nada obstante, há situações em que alterações contratuais não ensejam formalização mediante termos aditivos. Tais hipóteses estão previstas no art. 65, § 8°, da Lei 8.666/1993 (...)
39. Logo, nos termos do referido § 8º, apostilamento é a anotação de registro administrativo no próprio termo de contrato e deve ser utilizado em situações em que haja pequenas alterações contratuais, em que não se altere o seu valor inicial e em que não haja implicações em sua execução.
Acórdão 7487/2015 - Primeira Câmara
A utilização de apostilamento não supre a exigência legal de formalização de termo aditivo para alterações quantitativas e qualitativas de objeto (artigos 60 e 61 da Lei 8.666/1993), servindo apenas para fazer constar reajustes do valor do contrato ou para assentamento de medidas burocráticas (art. 65, § 8º, da Lei 8.666/1993).
Acórdão 219/2004 - Plenário
(...) 9.3.3. Formalizar, mediante simples apostilamento, as alterações de valores decorrentes de reajustes previstos no próprio contrato, em consonância com o art.65, § 8º , da Lei 8.666/93, evitando a utilização de aditamentos contratuais para esse fim; (...)
59. Assim, respeitada a "demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada", nos termos do art. 5º, caput, do Decreto 2.271/97, o próprio TCU já entendeu (Acórdão 54/2012 - Plenário) que, nos contratos de prestação de serviços continuados, as repactuações decorrentes do advento de nova CCT, também podem ser realizadas nos moldes previstos para o reajustamento com previsão contratual, ou seja, por meio de apostilamento.
60. Na esteira desse mesmo raciocínio, também entendeu a Advocacia-Geral da União, por meio do Parecer n. 04/2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, assim ementado:
REPACTUAÇÃO. ASPECTOS GERAIS. DISTINÇÃO ENTRE REPACTUAÇÃO E REAJUSTE. FORMALIZAÇÃO. ADOÇÃO DE ÍNDICES PARA REAJUSTAMENTO DE CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTINUADOS. REPACTUAÇÃO POR APOSTILAMENTO. OBJETOS CONTRATUAIS COM SERVIÇOS DISTINTOS.
I. Repactuação. Diminuição de alguns custos unitários. Recálculo em valor menor.
II. A adoção do reajuste ou repactuação não é discricionária e deve observar os parâmetros estabelecidos pela Orientação Normativa AGU nº 23/2009.
III. Contratação da prestação de serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra. Obrigatoriedade da cláusula de reajuste por índices setoriais ou específicos. Caso inexistam, a Administração Pública deverá adotar o índice geral de preços que melhor esteja correlacionado com os custos do objeto contratual ou, ainda, em caráter subsidiário, verificar se existe, no mercado, algum índice geral de adoção consagrada para o objeto contratado. Não havendo índices com uma dessas características, deve ser adotado o reajustamento pelo IPCA/IBGE. Obrigatoriedade de justificativa técnica da escolha do índice.
IV. A repactuação promovida por apostilamento não exige manifestação obrigatória da Procuradoria, pois não se está diante da alteração de cláusulas contratuais (arts. 38, parágrafo único, e 65, §8º, da Lei nº 8.666/93 e art. 40, §4º, da IN SLTI/MPOG nº 02/2008). Dúvidas jurídicas porventura existentes deverão ser apreciadas pela Procuradoria.
V. Em contratos administrativos de prestação de serviços continuados que tenham parte do objeto prestado com dedicação exclusiva de mão de obra e parte sem dedicação exclusiva, deve ser adotada a repactuação como forma de reajustamento.
61. Ao discorrer sobre o tema, o referido Parecer estabeleceu que:
REPACTUAÇÃO E FORMALIZAÇÃO DA ALTERAÇÃO DO VALOR CONTRATUAL
33. Como já esclarecido, a repactuação e o reajuste não são hipóteses de alteração contratual. São meras readequações dos valores contratuais que possuem o objetivo de atualizar, monetariamente, os pagamentos resultantes do contrato, para que possam recompor a perda do poder aquisitivo da moeda por força do processo inflacionário. (grifo nosso)
34. Com essa mesma perspectiva, a redação mais recente do art. 40, §4º, da IN SLTI/MPOG nº 02/2008 determinou que as repactuações sejam formalizadas por apostilamento, ressalvada a hipótese na qual venham a ocorrer no momento da prorrogação contratual:
Art. 40, § 4º - As repactuações, como espécie de reajuste, serão formalizadas por meio de apostilamento, e não poderão alterar o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos, exceto quando coincidirem com a prorrogação contratual, em que deverão ser formalizadas por aditamento. (grifo nosso)
35. Vê-se que essa determinação está plenamente amparada pelo art. 65, §8º, da Lei 8.666/93, pois as alterações de valor contratual, no intuito de reajustamento, não são hipóteses de alteração de cláusulas, mas de simples cálculo. Consequentemente, se a repactuação foi realizada por apostila, a análise do ato não enseja manifestação obrigatória da Procuradoria, vez que, nos termos do art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, somente as minutas de licitações, contratos e ajustes deverão ser aprovadas. Por outras palavras, somente documentos com o status e contrato ou ajustes em geral, com respectivas alterações, devem se submeter à aprovação do Procurador Federal. (grifo no original)
36. Por outro lado, nada impede que a Administração Pública remeta à Procuradoria questionamento estritamente jurídico sobre a repactuação a ser realizada por apostilamento. Se esse for o caso, o Procurador Federal deverá resolver a dúvida jurídica, desde que tenha sido realizada consulta fundamentada instruída com os documentos relevantes ao deslinde da controvérsia.
62. Na esteira desse mesmo raciocínio, restou igualmente acentuado pela Procuradoria-Geral do Distrito Federal, no Parecer Referencial SEI-GDF 7/2020 - PGDF/PGCONS, que:
[...]
A repactuação é aplicável aos contratos de prestação de serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra e visa a correção do seu valor para o restabelecimento da equação econômico-financeira, com base na demonstração analítica da variação de seus componentes de custos.
Importa destacar que, desde que prevista no ato convocatório e no contrato, é possível adotar a repactuação, como critério de reajustamento de preços, nos contratos de prestação de serviços contínuos cuja dedicação de mão de obra não seja exclusiva, conforme disposto no art. 53 da IN SLTI/MPOG nº 5/2017.
Nesse ponto, exalta-se a orientação firmada no Parecer nº 48/2019 – PGDF/PRCON:
Essa vinculação ao edital e ao contrato, atende, a bem da verdade, a diversos princípios constitucionais mais amplos, a exemplo da segurança jurídica (impedindo mudança repentina nas regras das contratações públicas), da impessoalidade (assegurando a manutenção das regras contratuais, independentemente de quem exerce o poder ou de quem figurar como contratado), da moralidade (inviabilizando que se beneficie ou prejudique indevidamente, ao talante do gestor, o contratado) e da publicidade (assegurando, a todos, o conhecimento prévio das regras que regerão determinada contratação pública).
Desta forma, previsto em edital e em contrato que haverá reajuste dos preços, quais os critérios de atualização e índices a serem observados e não havendo qualquer previsão de repactuação, impossível admitir a aplicação do referido instituto ao caso. Isso porque, apresenta-se como requisito necessário à regularidade de uma repactuação, sua previsão no edital e no contrato. Ausente tal permissivo, inviável a repactuação.
[...]
63. O TCU referendou a referida equiparação quando previu que o reajustamento dos insumos, nas repactuações, se desse por meio da adoção de índice, litteris:
Acórdão 1.214/2013 – Plenário
[...]
195. Dessa forma o Grupo de estudos entende desnecessária a realização de pesquisa junto ao mercado e a outros órgãos/entidades da Administração Pública para a prorrogação de contratos de serviços de natureza continuada, sendo a vantajosidade econômica de sua manutenção para a Administração garantida se:
a) houver previsão contratual de que as repactuações de preços envolvendo a folha de salários serão efetuadas somente com base em convenção, acordo coletivo de trabalho ou em decorrência de lei;
b) houver previsão contratual de que as repactuações de preços envolvendo insumos (exceto quanto a obrigações decorrentes de acordo ou convenção coletiva de trabalho e de Lei), quando houver, serão efetuadas com base em índices setoriais oficiais, previamente definidos no contrato, correlacionados a cada insumo ou grupo de insumos a serem utilizados, ou, na falta de índices setoriais oficiais específicos, por outro índice oficial que guarde maior correlação com o segmento econômico em que estejam inseridos os insumos ou, ainda, na falta de qualquer índice setorial, servirá como base o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA/IBGE;
c) houver previsão contratual de que as repactuações envolvendo materiais, serão efetuadas com base em índices setoriais oficiais, previamente definidos, correlacionados aos materiais a serem utilizados, ou, na falta de índice setorial oficial específico, por outro índice oficial que guarde maior correlação com o segmento econômico em que estejam inseridos os materiais ou, ainda, na falta de qualquer índice setorial, servirá como base o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo– IPCA/IBGE.
d) nos casos dos serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, a vantajosidade econômica da contratação para a Administração, observado o disposto nos itens a até c, somente estará garantida se os valores de contratação ao longo do tempo e a cada prorrogação forem inferiores aos limites estabelecidos em ato normativo da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – SLTI/MP.
d.1) quando os valores resultantes da aplicação do disposto no item d forem superiores aos preços fixados pela SLTI/MP para os serviços de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, caberá negociação objetivando a redução dos preços de modo a viabilizar economicamente as prorrogações de contrato.
[...]
64. No que concerne especificamente ao reajuste, esta Assessoria já havia se manifestado, por meio do Parecer Normativo 211/2018/CJA(0496866, do PA SEI 0010509/2013- http://www.tjdft.jus.br/publicacoes/publicacoes-oficiais/parecer-normativo/2018/parecer-cja-211-2018-cja), no sentido da possibilidade de que fosse feito por meio de mera apostila, desde que preenchidos os requisitos permissivos constantes do destacado Parecer Normativo.
65. A partir da equiparação, pelo TCU, da repactuação em decorrência da superveniência de nova CCT, desde que devidamente pactuada, com o reajuste, esta Assessoria considera oportuno adotar o mesmo entendimento, já consolidado no art. 57, § 4º, da IN 5/2017/MPOG, no sentido de que as repactuações decorrentes de novo Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho, desde que acompanhadas de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços, também devem ser implementadas por meio de apostila.
66. Assim, quando o caso de repactuação dos contratos de prestação de serviço a ser analisada circunscrever-se a uma das hipóteses previstas no Acórdão 1.214/2013 – Plenário, reproduzido no item 63 do presente estudo, ter-se-ão preenchidos os requisitos autorizadores da elaboração de apostila, que redundará na ausência da necessidade de análise de sua minuta por este órgão de assessoramento jurídico,nos termos do entendimento firmado pela Advocacia-Geral da União no Parecer 4/2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, verbis:
EMENTA
REPACTUAÇÃO. ASPECTOS GERAIS. DISTINÇÃO ENTRE REPACUTAÇÃO E REAJUSTE. FORMALIZAÇÃO. ADOÇÃO DE ÍNIDCES PARA REAJUSTAMENTO DE CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTINUADOS. REPACTUAÇÃO POR APOSTILAMENTO. OBJETOS CONTRATUAIS COM SERVIÇOS DISTINTOS.
(...)
IV. A repactuação promovida por apostilamento não exige manifestação obrigatória da Procuradoria, pois não se está diante da alteração de cláusulas contratuais (arts. 38, parágrafo único, e 65, § 8º, da Lei nº 8.666/93 e art. 40, § 4º, da IN SLTI/MPOG Nº 02/2008). Dúvidas jurídicas porventura existentes deverão ser apreciadas pela Procuradoria.
(...)
14. Em síntese, a Administração Pública deverá prever cláusula contatual definindo o critério de reajustamento (reajuste em sentido amplo). Os cálculos decorrentes da aplicação da cláusula, portanto, não representam a alteração das condições da contratação, mas mera efetivação de algo que já está previsto no contrato desde a origem. É justamente essa a razão pela qual os novos valores contratuais não precisarão ser registrados no processo administrativo por meio de termo aditivo. Se não há alteração contratual, não há que se aditar nada por termo: basta realizar o apostilamento dos novos valores (art. 65, § 8º, da Lei nº 8.666/1993). (destaques nossos)
67. Tal inteligência, a seu turno, encaixa-se ainda perfeitamente na especificidade da inteligência inserta no art. 28, do Regimento Interno Administrativo - RIA do TJDFT, que prevê a possibilidade da publicação de Pareceres com efeito normativo,in verbis:
Regimento Interno Administrativo
Seção II
Dos pareceres de caráter normativo
Art. 28. Os pareceres técnicos, para que tenham efeito normativo no âmbito do TJDFT, deverão ser aprovados pelo Presidente do Tribunal e publicados no Órgão oficial de imprensa.
Parágrafo único. Os pareceres técnicos de caráter normativo, de que trata o caput deste artigo, serão disponibilizados na página da intranet, junto com as publicações encontradas na página da Secretaria de Gestão Documental – SEGD, sob o título de “PARECERES NORMATIVOS”, cabendo à Secretaria de Tecnologia da Informação – SETI e à SEGD a adoção das providências necessárias para a implantação dessa medida.
Art. 29. Aplicam-se aos pareceres de que trata este capítulo o disposto nos arts. 15, 17 e 21 deste Regimento.
Art. 30. Todos os pareceres deverão ser disponibilizados para divulgação no Sistema de Processos e Documentos Administrativos – SIPAD, na forma do parágrafo único do art. 25 e do art. 28 deste Regimento, cabendo à SEGD regulamentar os procedimentos a serem adotados pelas unidades, para esse fim.
68. Mesmo porque, a repactuação na hipótese referida é questão reiteradamente submetida ao estudo da Assessoria Jurídico-Administrativa da Presidência do TJDFT.
69. Dessa forma, uma vez que tal situação tem o beneplácito da Advocacia-Geral da União, a autorizar a ausência da necessidade de análise do instrumento "Apostila" pelo órgão de consulta e assessoramento jurídico (vide item 66), a Assessoria Jurídico-Administrativa da Presidência sugere que a Administração Superior desta Casa avalie a pertinência, a conveniência e a oportunidade de que seja atribuído CARÁTER NORMATIVOao presente parecer, a teor da inteligência inserta no art. 28, do Regimento Interno Administrativo - RIA do TJDFT, para as situações fático-jurídicas que se circunscrevem às seguintes hipóteses:
a) houver previsão contratual de que as repactuações de preços envolvendo a folha de salários serão efetuadas somente com base em convenção, acordo coletivo de trabalho ou em decorrência de lei;
b) houver previsão contratual de que as repactuações de preços envolvendo insumos (exceto quanto a obrigações decorrentes de acordo ou convenção coletiva de trabalho e de Lei), quando houver, serão efetuadas com base em índices setoriais oficiais, previamente definidos no contrato, correlacionados a cada insumo ou grupo de insumos a serem utilizados, ou, na falta de índices setoriais oficiais específicos, por outro índice oficial que guarde maior correlação com o segmento econômico em que estejam inseridos os insumos ou, ainda, na falta de qualquer índice setorial, servirá como base o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA/IBGE;
c) houver previsão contratual de que as repactuações envolvendo materiais, serão efetuadas com base em índices setoriais oficiais, previamente definidos, correlacionados aos materiais a serem utilizados, ou, na falta de índice setorial oficial específico, por outro índice oficial que guarde maior correlação com o segmento econômico em que estejam inseridos os materiais ou, ainda, na falta de qualquer índice setorial, servirá como base o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo– IPCA/IBGE.
d) nos casos dos serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, a vantajosidade econômica da contratação para a Administração, observado o disposto nos itens a até c, somente estará garantida se os valores de contratação ao longo do tempo e a cada prorrogação forem inferiores aos limites estabelecidos em ato normativo da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – SLTI/MP.
d.1) quando os valores resultantes da aplicação do disposto no item d forem superiores aos preços fixados pela SLTI/MP para os serviços de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, caberá negociação objetivando a redução dos preços de modo a viabilizar economicamente as prorrogações de contrato.
70. No caso sub examine, todavia, a análise não se circunscreve a algum dos casos de repactuação acima mencionados, mas engloba ainda reequilíbrio econômico-financeiro e inclusão de anexo, o que, a toda sorte, impede que as alterações sejam feitas por mera apostila e enseja a necessidade de realização de termo aditivo.
71. Contudo, recomenda-se que o presente Parecer seja submetido à apreciação do Senhor Desembargador Presidente do TJDFT, a fim de que verifique a pertinência de que lhe seja atribuído caráter normativo, na parte em que a tese se aplica, ou seja, nos casos de mera repactuação, em que se verifique a implementação de uma das situações descritas no item 69.
72. Feitas essas considerações, nos manifestamos pela APROVAÇÃO da minuta do Termo Aditivo 06 (1762221) ao Contrato de Prestação de Serviços 149/2017 (0267570), desde que observadas as ressalvas apontadas neste parecer.
É o Parecer.
ANNA CAROLINA DE A. V. E G. ARRAES
Assessora Jurídico-Administrativa
Acolho os termos do Parecer supra e APROVO a minuta do Termo Aditivo 06 (1762221) ao Contrato de Prestação de Serviços 149/2017 (0267570), nos termos do parágrafo único do artigo 38 da Lei 8.666/1993 e do inciso II do § 2° do artigo 52 do Regimento Interno Administrativo, por reconhecer sua integral conformidade com os princípios constitucionais (artigo 37 da CF) e legais (Lei Federal 8.666/1993), desde que observadas as ressalvas apontadas no referido estudo.
Diante das considerações acima expostas, recomenda-se que o presente Parecer seja submetido à apreciação da Administração Superior desta Casa, a fim de que avalie a pertinência, a conveniência e a oportunidade de que lhe seja atribuído caráter normativo, a teor da inteligência inserta no art. 28, do Regimento Interno Administrativo - RIA do TJDFT, nos casos de repactuação, em que se verifique a ocorrência de uma das situações descritas no item 69 deste estudo.
À Secretaria-Geral do TJDFT, para regular prosseguimento.
ANA AMÉLIA MAESTRACCI DE TOLENTINO
Assessora-Chefe
[1] FURTADO, Rocha Lucas. Curso de direito Administrativo. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2007, pg. 378.
[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e contratos administrativos. 16ª. ed. São Paulo: Dialética, 2014, pg. 1.012.
[3] Brasil. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos : orientações e jurisprudência do TCU / Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília : TCU, Secretaria‑Geral da Presidência : Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. Pág. 811.
[4] Furtado, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. 4ª edição revista e atualizada. Belo Horizonte: Fórum, 2013. Página 306.
[5] Acórdão 265/2010 Plenário
*REPUBLICADO POR ERRO MATERIAL.
ESTE TEXTO NÃO SUBSTITUI O DISPONIBILIZADO NO DJ-E DE 02/06/2021, EDIÇÃO N. 103, FLS. 55-66, DATA DE PUBLICAÇÃO: 04/06/2021
ESTE TEXTO NÃO SUBSTITUI O DISPONIBILIZADO NO DJ-E DE 27/05/2021, EDIÇÃO N. 99, FLS. 71-82, DATA DE PUBLICAÇÃO: 28/05/2021